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Le 3 mars 2020
Nous avons évoqué, dans les articles précédents, le progrès de la France dans le processus de digitalisation du monde des affaires avec notamment l’adoption de la technologie blockchain.
Par la présente publication, nous poursuivons l’éclairage sur la question à savoir comment la blockchain participe-t-elle réellement dans l’accompagnement juridique de la vie des entreprises.
Après avoir présenté dans la première partie, Les registres de sociétés dématérialisés (I) et dans seconde – La protection de la propriété intellectuelle (II), nous abordons cette fois le cadre de la data room dématérialisée et les pratiques d’un audit pré-acquisition d’entreprise. Nous terminerons la série avec la photographie sur le sujet de la blockchain et la force probatoire des éléments qui y sont ancrés (IV).
La blockchain en deux mots : sécurité et immédiateté
Dans les parties I et II de notre série, nous avons brièvement rappelé ce qu’est la blockchain, et présenté très schématiquement son fonctionnement et ses qualités exceptionnelles.
Il a été notamment cité l’une des définitions de la blockchain: «La blockchain est une technologie de stockage et de transmission d’informations, transparente, sécurisée, et fonctionnant sans organe central de contrôle» [1].
Il s’agit, en effet, d’une base de données sur laquelle sont enregistrés des événements ou des éléments regroupés par « blocks » et dont l’historique est retracé et figé dans l’ordre chronologique.
D’une part, les éléments sont ancrés de façon immuable. D’autre part, on dit qu’ils sont partagés entre les différents utilisateurs, sans intermédiaire. Mais les éléments restent invisibles donc confidentiels car la transmission ne porte pas sur les éléments eux-mêmes mais sur une partie de code qui les représente. Ils sont donc à la fois mobiles et immuables !
Ce caractère d’inaltérabilité et de confidentialité est très intéressant pour le domaine du droit des affaires et commence à être exploité, par exemple dans le cadre des audits des opérations des fusions et acquisitions.
La blockchain et due diligence : la data room dématérialisée et sécurisée
L’utilisation de la blockchain a modifié les certaines pratiques d’audit et les accords dans le cadre des négociations préalables à des opérations de fusion-acquisition.
La confidentialité des informations partagées dans le cadre des négociations préalables avec des partenaires, des employés ou des consultants est un souci majeur dans le cadre des M&A. S’y ajoute une autre contrainte, celle liée à la complexité de gestion d’un très grand nombre de documents ou d’informations dans un laps de temps précis et limité.
Aujourd’hui, la technologie blockchain offre la possibilité de sécuriser et simplifier le processus, ce qui renforcera la protection d’intérêts de l’entreprise cible.
A la suite des premiers contacts entre les parties, les négociations commencent par une lettre d’intention du potentiel acheteur laquelle contient, autre une ? offre préalable, les éléments à la fois financiers et juridiques dont l’investisseur souhaite prendre connaissance pour ajuster sa proposition.
Il est très fréquent qu’à ce stade une clause ou un accord autonome de confidentialité, appelé communément un NDA (agl. non disclosure agreement) soit mis en place dans la mesure où les mécanismes du droit civil de l’obligation de négociation de bonne foi et de confidentialité n’offrent pas la protection suffisante en raison de leur grande généralité.
L’efficacité d’un NDA consistera alors dans sa précision. Outre les éléments comme les personnes destinataires des information confidentielles, la durée de confidentialité il sera essentiel d’identifier rigoureusement les informations qui seront considérées comme confidentielles.
Notamment, il est possible de stipuler une clause prévoyant d’ancrer dans la Blockchain tous les documents contenant des informations confidentielles pour assurer la preuve de leur existence.
En effet, un accès aux informations de la cible est donné à un certain nombre de personnes dans le cadre d’une data room. Dans le passé une pièce physique, aujourd’hui, le plus souvent il s’agit d’un espace en ligne sur lequel sont placés des documents regroupant des informations juridiques, comptables, financières, fiscales ou encore sociales de la cible.
Or, une data room virtuelle (virtual data room soit VDR) placée sur une blockchain offre des avantages inestimables dans ce type d’opérations. Notamment, la sécurité et confidentialité des documents mis à disposition ; celle -ci se faisant sans « dépossession » donc sans risque de modification ou destruction. Également, un contrôle strict d’accès aux informations par des personnes autorisées à y accéder et qui sont clairement identifiées. La dématérialisation représente par ailleurs une facilité matérielle évidente, surtout en situation d’éloignement géographique des parties, comme dans les opérations transfrontalières, ayant pour conséquence une réduction du coût et du temps de l’audit considérable.
L’efficacité des data room dématérialisés rend les audits accessibles même pour les entreprises de taille moyenne voire pour les petites entités. Le renforcement de la confidentialité et de la traçabilité des consultations des documents limite considérablement le facteur d’insécurité des data room. Ces progrès obtenus en grande partie grâce à l’utilisation de la blockchain contribueront à l’augmentation des audits pré-acquisition et à la sécurisation de ces opérations.
L’utilisation de la blockchain permettra, par ailleurs, aux parties à l’opération de se procurer des preuves nécessaires en cas de litige, sujet qui sera abordé dans une quatrième partie de notre série sur l’application de la blockchain dans le domaine du droit des affaires.
Ewa Kaluzinska Nicolas Renault
Verne Legal, Avocat associé Verne Legal, Juriste
Verne Legal offre aux entreprises un accompagnement juridique et fiscal global en France ainsi qu’à l’international avec une sensibilisation stratégique et culturelle. Afin d’avoir plus d’informations sur le droit des affaires en France, nous vous invitons à contacter directement l’équipe du cabinet : info@vernelegal.com.
[1] https://blockchainfrance.net/decouvrir-la-blockchain/c-est-quoi-la-blockchain/